Modelo de abstenção do uso da marca

06/12/2011 14:21

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA CÍVEL DA COMARCA DE...................

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

-------------------------------------------------------(qualificação, portador do CNPJ de n°..., localizado na ..., , na cidade de  por sua advogada infra-assinada, vem mui respeitosamente perante a presença de Vossa Excelência propor a presente:

 

 

AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENÇÃO DO USO DA MARCA C/C INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA

 

 

Em face de ........................................ ( qualificação, portadora do CNPJ de n° ................localizada, N° , ...... na cidade de ............, pelos motivos de fato e de direito abaixo expostos:

 

 

 

DO ESCORÇO HISTÓRICO

 

 

Espaço para narração dos fatos, intercalados com doutrinas.

 

Segundo o ilustre doutrinador Rubens Requião divide os atos de concorrência desleal em[1]:

 

a) atos geradores de confusão que incidem sobre os signos distintivos usados pelo concorrente;

b) atos de desvio de clientela, os quais buscam denegrir o concorrente e seus produtos e serviços (agressão ao competidor); e

c) atos contrários à moralidade comercial que estão situados na violação dos segredos dos concorrentes, por meio de seus empregados ou demais integrantes da empresa e na propaganda falsa. ( grifo nosso

Levando-se me conta o disposto na Convenção de Paris (art. 10), extrai-se a seguinte classificação:

 

a) atos que criam confusão;

b) atos de denegrição do concorrente; e

c) atos de induzimento em erro dos consumidores .

!

 

 

DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

ABSTENÇÃO DAS MARCAS

 

Do Direito ao uso exclusivo da marca ...................... pelo autor

 

Sabe-se que marca é um sinal distintivo utilizado na identificação de produtos e serviços de outros similares, idênticos ou afins, sua função primordial é distinguir certos produtos e serviços de outros similares, idênticos ou afins, permitindo que o consumidor identifique a origem daquele determinado produto ou serviço de outros similares, idênticos ou afins, Dispõe o ilustre doutrinador Irineu Strenger que[2]:

 

  Há uma manutenção de conexão entre a marca e empresa, no sentido de que a marca usada para distinguir produtos ou serviços de uma empresa deve permanecer vinculada a esses produtos e serviços.

A presença da marca significa somente que todas as coisas que ostentam aquele sinal têm em comum determinado caráter, determinada propriedade, certo elemento estrutural ou funcional, ou que aos mesmos foi comum certo ato ou fato, ou evento ou operação que tem certo significado social ou técnico ou jurídico. A marca homogeniza certos produtos, os produtos com igual marca e os individualiza diante dos demais.

 

 

 

Segundo REYNALDO PORCHAT, na obra Retroatividade das Leis Civis, São Paulo, Duprat, 1909, acrescenta:

 

 “Direitos adquiridos são conseqüências de fatos jurídicos passados, mas conseqüências ainda não realizadas, que ainda não se tornaram de todo. efetivas. Direito adquirido é, pois, todo direito fundado sobre um fato jurídico que já sucedeu, mas que ainda não foi feito valer.”

 

O proprietário de uma marca tem garantido o DIREITO DE EXCLUSIVIDADE DE SEU USO EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL, de acordo com o que estabelece o art. 5o., XXIX, da Constituição Federal, bem como a Lei 9279/96 - Lei da Propriedade Industrial. Portanto, todo aquele que violar o direito adquirido pelo proprietário de uma marca comete CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL, previsto pela Lei 9279/96, cujas penas variam de seis meses a dois anos de detenção e multa.( grifo nosso).[3]

 

A lei é clara assim como também é de transparente conhecimento que o USO ILÍCITO das marcas de outrem podem manifestar por quatro diferentes e específicas modalidades, todas elas cominadas pela possibilidade de geração de confusão no mercado (situação esta repudiada conforme disposto  nos artigos 12/ XIX e XXIII e 189 da LPI e pelo Artigo 4°/VI da Lei 8078/90 ( código de defesa do consumidor), abaixo demonstradas.

 

REPRODUÇÃO TOTAL OU PARCIAL

IMITAÇÃO GRÁFICA

IMITAÇÃO FONÉTICA

IMITAÇÃO IDEOLÓGICA

 

 

O requerido está ferindo os quatros parágrafos acima.

 

 

Neste sentido, as semelhanças grafologicas, fonéticas, figurativas e imitação ideológica, o requerido está REPRODUZINDO TOTALMENTE A MARCA DO REQUERENTE.

 

Ao se somarem a estes elementos ao fato de ambas designarem ATIVIDADES AFINS E DIRETAMENTE IGUAIS, COMPROVA-SE A DESLEALDADE CONCORRENCIAL DO RÉU.

 

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, os fabricantes estão terminantemente proibidos de usar de signos que possam causar dificuldades ao consumidor na escolha do produto ou engano quanto a sua qualidade e origem (art. 4 inciso VI da Lei 807890) que dispõe:

 

 

“ art. 4°. A política nacional de relações de consumo tem por objeto o atendimento, das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,. A melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

 

VI- coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos que possam causar prejuízos aos consumidores.(GRIFO NOSSO).

 

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.

Apelação Cível

Vigésima Câmara Cível

Nº 70029072956

Comarca de São Leopoldo

APELANTE CILON ALVES DE FREITAS

APELANTE RODRIGO FRANCESCHI DE FREITAS

APELADO PRATIC LINE COMERCIO DE PRODUTOS NATURAIS LTDA

AÇÃO VISANDO À ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA E INDENIZAÇÃO PELO USO INDEVIDO. MARCA VITA LIFE.

Autor que figura como depositário da marca junto ao INPI. Ao titular da marca ou ao depositante é assegurado o direito de zelar pela integridade material e ou reputação do produto. Art. 130, III, da Lei n° 9.279/96.

Caso concreto em que o réu, de forma flagrante, apropriou-se da imagem do produto da autora, denominado Vitta Life, produzindo similar - Mega Life, em tudo parecido com o original, causando, assim, evidente confusão no consumidor.
Ilícito que, ipso facto, acarreta dever de indenizar. Circunstância do caso concreto que mais impõe a condenação na medida em que o produto da contrafação teve sua circulação proibida pela vigilância sanitária.
Indenização fixada em R$ 20.000,00, atento às circunstâncias e gravidade do fato, bem como à qualidade das partes.( grifo nosso).

 

 

A Lei de propriedade industrial 9.279/1996 dispõe que:

 

Art 30. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de:

 

I-Ceder seu registro ou pedido de registro

 

II-Licenciar seu uso

 

IIIzelar por sua integridade material ou reputação( grifo nosso).

 

 

A jurisprudência vem sendo favorável que:

 

 

PROPRIEDADE INDUSTRIAL-Marca e nome comercial – Ticket -Exclusividade de uso – Admissibilidade - Expressão vulgarizada graças a criatividade das autoras-reconhecimento como marca consagrada e de alto renome-Abstenção do uso em quaisquer outras atividades-Ação procedente-Recurso provido-Voto vencido.( grifo nosso).

 

 

Desta forma, está mais do que disposto o direito da autora sobre a marca .................... e a utilização indevida do requerida da marca do autor devendo dessa forma ser reconhecido o presente pedido obrigando o requerido a se abster do uso da marca acima disposta, por questão de lei, doutrina e jurisprudência.

 

DO DANO MORAL

 

 

A requerente sempre foi empresa renomada, não tem pendências fiscais, trabalhistas, assim como não tem dívidas, a marca foi construída com muito suor e dedicação.

 

A marca é muito importante é por ela que expressa o produto de venda, a autora está tendo sua imagem direcionada a uma empresa que se quer abriu deslocando o consumidor e humilhando o autor, sendo que a marca do autor construída a duro esforço, pode ser difamada a qualquer momento por qualquer atitude do requerido.

 

David A.Aeker, professor titular da disciplinca de Estratégia de marketing da Universidade da Califórnia, em Nerkeleu, e um dos mais citados nomes do campo de marketing em seu livro MARCAS, Brand Equity gerenciando o valor da marca, com muita propriedade destacou as palavras de um profissional de pesquisa e propaganda, Larry Light, que disse:

 

“ A guerra de marketing será uma guerra das marcas, uma competição de domínio de marcas. Os negócios e os investidores reconhecerão as marcas como os mais valiosos ativos da empresa.Este é um conceito crítico.È uma visão de como se desenvolver, fortalecer, defender e gerenciar os negócios. Será mais importante dominar mercados do que possuir fábricas e a única forma de dominar mercados é possuir marcas dominantes”.

 

Segundo o ilustríssimo doutrinador Waldemar Ferreira[4] prelata que:

 

“Imitar a marca de outrem não é, portanto, simples e fielmente reproduzi-la, nos pormenores e no conjunto. É arremedá-la. É desfigurá-la, criando outra que, posto seja dela diferente, mantenha com ela tal semelhança ou contenha tantos de seus elementos característicos que facilmente se confunda uma com a outra”

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (grifo nosso)

 

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

 

 

Dispõe o Correio Forence no dia 12 de junho de 2008 que:

 

EMPRESA CONDENADA POR IMITAR MARCA DE CONCORRENTE.

 

O uso indevido da marca sempre gera reparação, pois liga produtos fabricados por outra empresa á imagem que o titular da marca contruiu diante do mercado. O entedimento é do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Os desembargadores condenaram a Indústria de produtos de Limpeza Cloris a pagar R$ 20 mil de indenização por danos morais por imitar a marca da empresa concorrente. Para os desembargadores, a semelhança entre os nomes clorisol e “clorisul, de propriedade da autora da ação, pode confundir os consumidores e induzir a erros. Por esse motivos proibiram eles o uso da marca “clorisol” e “clorisul, também utilizada pela ré. Em caso de descumprimento a ìndustria Cloris terá quem pagar 30 mil de multa.( grifo nosso).

 

PROPRIEDADE INDUSTRIAL-Marca e nome comercial-Uso indevido-Suficiência para caracaterizar o prejuízo-indenização devida. Ação procedente-recurso provido.( grifo nosso).

 

O Relator o Des.Sérgio Cavalieri Filho, assim decidiu(RT,Vol.725/336)

 

“ A pessoa jurídica, embora não seja titular de honra subjetiva que se caracteriza pela dignidade, decoro e autor estima, exclusiva do seu humano, é detentora de honra objetiva, fazendo jus á indenização por dano moral sempre que o seu bom nome, reputação ou imagem foram atingidos no meio comercial por algum ato ilícito.Ademais, após a CF/88, a noção do dano moral não mais se restringe ao pretium doloris, abrangendo também qualquer ataque ao nome ou imagem da pessoa, física ou jurídica, com vistas a resguardar a sua credibilidade e respeitabilidade.

 

O fortalecimento desta teoria é confirmado pela Súmula n° 227 do STJ, que prescreve:

 

“A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”

 

Dados Gerais

Processo:

APL 9209672902003826 SP 9209672-90.2003.8.26.0000

Relator(a):

Neves Amorim

Julgamento:

29/03/2011

Órgão Julgador:

2ª Câmara de Direito Privado

Publicação:

11/04/2011

Ementa

CONCORRÊNCIA DESLEAL - INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL - USO DA EXPRESSÃO "ELITEL" NAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELA RÉ - NOME FANTASIA REGISTRADO PREVIAMENTE EM NOME DA AUTORA - RAMO DE ATIVIDADE IDÊNTICO - CONCORRÊNCIA DESLEAL RECONHECIDA - PROTEÇÃO ASSEGURADA-POSSIBILIDADE DE CONFUSÃO - DANOS MATERIAIS E MORAIS COMPROVADOS-SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROV1DOS.( grifo nosso).

 

Desta forma, diante do exposto está mais do que explanado e provado os danos morais que o requerido realizou no autor.

 

DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

 

O quantum indenizatório tem o escopo jurídico de sanar a dor sofrida pela vitima assim como tem a axiologia de punir o infrator do dano.

 

Segundo "um prudente arbítrio dos juízes da fixação do quantum da condenação, arbítrio esse que emana da natureza das coisas". E concluía o douto Des. Amílcar de Castro: 

 

 

 

"Causando o dano moral, fica o responsável sujeito às conseqüências de seu ato, a primeira das quais será essa de pagar uma soma que for arbitrada, conforme a gravidade do dano e a fortuna dele, responsável, a critério do Poder Judiciário, como justa reparação do prejuízo sofrido, e não como fonte de enriquecimento".

CASTRO, AMÍLCAR DE, Rev. Forense 93/529. https://www.forp.usp.br/restauradora/etica/dm.html

 

E na aferição do quantum indenizatório, CLAYTON REIS (Avaliação do Dano Moral, 1998, Forense), em suas conclusões, assevera :

                       

 

Deve ser levado em conta o grau de compreensão das pessoas sobre os seus direitos e obrigações, pois "quanto maior, maior será a sua responsabilidade no cometimento de atos ilícitos e, por dedução lógica, maior será o grau de apenamento quando ele romper com o equilíbrio necessário na condução de sua vida social". Continua, dizendo que "dentro do preceito do in dubio pro creditori consubstanciada na norma do art. 948 do Código Civil Brasileiro, o importante é que o lesado, a principal parte do processo indenizatório seja integralmente satisfeito, de forma que a compensação corresponda ao seu direito maculado pela ação lesiva."

 

 

 

 

Levando em conta a situação dos fatos, os danos causados e a situação econômica do requerido, requer que seja condenado este a título de danos morais a pagar o valor............................) ao requerente.

 

DA TUTELA ANTECIPADA

 

O art. 273 do Código de Processo Civil, prevê a possibilidade do Juiz antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e quando haja fundado receio de dano:

Sendo exigência legal a presença do fumus boni juris e o periculum in mora, passamos a demonstrar que tais requisitos se encontram presentes nos autos, justificando, pois, a necessidade da concessão da tutela antecipada ora pleiteada.

O fumus boni juris traduz-se na probabilidade de exercício do direito de ação, pela ocorrência da plausividade, verossimilhança do direito material posto em jogo, ou seja, consiste na demonstração da existência de indícios daquilo que afirma a parte para bem merecer a tutela pretendida. No presente caso, não é difícil identificar a presença do requisito mencionado, uma vez que o requerido está usando a marca do autor ilegalmente assim como está desviando a clientela deste e difamando sua empresa ao dispor que a mesma não é original.

Já o periculum in mora se liga à questão de perigo iminente, onde a Requerente encontra-se frente a circunstância tal que, pelo simples fato de esperar o procedimento normal da jurisdição, corre risco de sofrer lesão grave, muitas vezes de difícil ou até mesmo impossível reparação.

No caso que ora submetes ao apreço de Vossa Excelência, o periculum in mora se justifica na probabilidade de maiores lesões à honra objetiva e subjetiva do Requerente, haja vista, que a mesma vem sendo confundida diariamente com o requerido, tendo que se explicar perante os fornecedores, clientes, devido à concorrência desleal .

Artigo 129 da Lei de marcas define que:

§ 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos seis (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.

 

O perigo da perda de cliente e da difamação da marca é grande, já que o requerido também dispondo coisa alheia como sua. O autor é empresa honesta, digna e sem débitos, sendo que se o mesmo não se abstiver de usar a marca, estará levando o autor para o esquecimento, assim como destruindo uma marca conquistada as duras penas com muito trabalho.

 

.

 

A jurisprudência vem decidindo que:

 

Processo:

AI 1856192320118260000 SP 0185619-23.2011.8.26.0000

Relator(a):

Enio Zuliani

Julgamento:

20/10/2011

Órgão Julgador:

4ª Câmara de Direito Privado

Publicação:

28/10/2011

Ementa

Ação ordinária de abstenção de uso de marca com pedido de antecipação de tutela Uso da expressão ?DJAVÙ? por grupo musical Decisão que concede a liminar determinando a abstenção do uso do signo, bem como cominando multa diária de R$ 10.000,00(.....). (Grifo nosso).

 

Processo:

AI 1750011920118260000 SP 0175001-19.2011.8.26.0000

Relator(a):

Teixeira Leite

Julgamento:

15/09/2011

Órgão Julgador:

4ª Câmara de Direito Privado

Publicação:

17/09/2011

Ementa

TUTELA ANTECIPADA.

Ação cominatória. Indeferimento.Uso de combinação de cores na testeira e bombas de posto de gasolina, característica da marca da autora. Semelhança suficiente para causar confusão nos consumidores. Abstenção de uso que se impõe. Decisão reformada. Prova inequívoca do direito alegado. Fundado receio de dano de difícil reparação. Reversibilidade. Atendimento dos requisitos do art. 273 CPC.( grifo nosso

 

 

Processo:

AI 1227043520118260000 SP 0122704-35.2011.8.26.0000

Relator(a):

Miguel Brandi

Julgamento:

31/08/2011

Órgão Julgador:

7ª Câmara de Direito Privado

Publicação:

05/09/2011

Ementa

Agravo de Instrumento - Propriedade Industrial - Marca - Decisão que antecipou a tutela postulada pela agravada para determinar a abstenção pela agravante do uso de sua marca, em razão de sua similitude com a marca da primeira - Possibilidade - Marca da agravada devidamente registrada no INPI, não logrando a agravante comprovar a nulidade do ato - Direito à proteção do uso exclusivo da marca que não decai nem prescreve enquanto vigente for o ato que concedeu o registro - Situação apta a confundir o consumidor -Decisão mantida - AGRAVO DESPROVIDO. ( grifo nosso).

 

Demonstrados a presença dos requisitos legalmente exigidos e tendo por fundamento o acima exposto, requer a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, afim de que  o requerido se abstenha de usar a marca na fachada do imóvel em que esta localizado, em jornais, estabelecimentos,adesivos, propagandas, impressos etc da  marca ...................... que é de exclusividade do autor, fazendo-se deste modo a mais lídima justiça!

 

DO PEDIDO

Ante todo o exposto, vem respeitosamente perante Vossa Excelência requerer:

1) A citação do Requerido via oficial de justiça, para que o mesmo conteste no prazo legal a presente ação, sob pena de confissão e revelia;

2) Seja julgada totalmente procedente a ação, para o fim de condenar o Requerido à abstenção do uso da marca -------------------- assim como ao pagamento da quantia de R$ -----------------------) a título de indenização pelos danos morais experimentados pelo Requerente.

3) Que seja antecipada os efeitos da tutela, abstendo imediatamente o requerido de usar a marca ..............

4) requer a condenação do requerido ao pagamento das custas processuais assim como honorários advocatícios com base em R$ 20% sobre o valor da ação.

5) Protesta provar por todos os meios e provas admitidas em direito, assim como provas testemunhais, periciais, documentais e pelo depoimento pessoal dos requeridos.

.

Dá-se à causa o valor de ...........................).

 

Nestes Termos.

Pede Deferimento.

 

 

DATA ........./.........../........./

 

 

ADVOGADO